Критичен избор при извеждане на арбитраж за държава инвеститор

Ищците са изправени пред много труден избор, когато внасят арбитраж на държавата инвеститор:

първи, Ищецът ще трябва да реши дали въобще да заведе дело. Макар това да изглежда пряко и очевидно, това е един от най-трудните избори за една компания да направи, тъй като откровените отчуждавания днес са доста редки. Днес не е рядкост дадена държава да предприеме единна отчуждаваща мярка или постановление, и е по-вероятно стойността на инвестицията бавно да ерозира във времето, или че някои взети решения имат отрицателно въздействие върху инвестицията. Трудно ще е компанията да реши да се откаже и единственият останал авеню е да арбитрира. На практика, инвеститорът ще влезе в офиса на своя адвокат и ще потърси правен съвет, и той или тя няма да заведе делото в продължение на няколко години, през това време той или тя ще продължи да харчи значително време и средства, опитвайки се да управлява своите инвестиции. Едва когато цялата надежда бъде изгубена, инвеститорът ще продължи делото.

втори, инвеститорите трябва да се справят с въздействието на арбитража на държавата инвеститор върху тяхната инвестиция. Най-често, инвеститорите смятат, че по някакъв начин нещата ще се оправят и на всяка цена трябва да продължат да работят за постигане на приятелско споразумение, и че започването на арбитраж ще унищожи всички шансове за мирно уреждане. Арбитражът ще окаже влияние върху инвестицията и е много вероятно това, след като делото бъде приведено напред, държавата става още по-враждебна към инвестициите на инвеститора.

трета, Адвокатът на инвеститора ще трябва да прецени естеството на законните права на инвеститора съгласно местното законодателство, тъй като местното законодателство може да окаже значително влияние върху щетите при арбитраж на държава инвеститор. Ако инвеститорът не е имал права върху проекта, а по-скоро имаха законова възможност за изпълнение на проекта, съдът може да присъди обезщетение въз основа на хипотетичен проект, който изключва частта, в която инвеститорът не е имал права, което от своя страна би довело до значително намаляване на щетите.

четвърти, за да се определи дали арбитражът на държавата инвеститор може да осигури средство за защита, Адвокатът на ищеца ще трябва да определи потенциалните ищци, тъй като инвестиционните договори придават статут на защитен инвеститор въз основа на мястото на регистрация на юридическото лице. В самото начало, важно е да се анализира холдинговата структура на инвестициите, за да се разбере кои компании са участвали в собствеността и контрола на инвестицията извънреден труд, тъй като това ще определи потенциалните заявители. Не е необичайно, че инвестицията се провежда чрез редица юрисдикции, често за данъчни цели, и става все по-често инвеститорите да структурират инвестициите си по начин, който ще им осигури договорна защита. Важно е също ищците да удовлетворят други основни изисквания, за да имат право на договорна защита. Например, Ищецът трябва да е държал инвестицията в момента на твърдяното лошо деяние и договорът, разбира се, трябва да е бил в сила в момента на лошото действие.

Допълнителни фактори, които трябва да вземете предвид при извеждане на арбитраж за държава инвеститор

Когато обсъждаме дали да предложим арбитраж на държавата инвеститор с адвокати, инвеститорът също ще трябва да вземе предвид следните фактори:

обезщетение: холдинговите компании често предявяват претенции за инвестиционни договори като ищци, но това може да не е най-добрата идея, когато инвестиционните потоци не са преминали през този холдинг. Ако холдингът не е похарчил пари за проекта, тя може да не претендира за действително инвестираните суми.

правдоподобност: действителен инвеститор, предявяващ иска (т.е.. действителният собственик на инвестицията) ще повиши надеждността на иска, но може също да има отрицателни въздействия, ако ищецът загуби арбитража и срещу него бъде постановено присъждане на разноски. Няма изход от това и ищецът ще трябва да плати.

Данъчно облагане: ако ищецът е холдингово предприятие, има важни въпроси, свързани с данъчното облагане, които трябва да бъдат разгледани предварително, ако се направи значителна награда в полза на това образувание, което след това ще трябва да разпредели приходите по корпоративната верига.

Кой договор да се позове: когато в корпоративната верига има редица субекти, обхванати от множество договори за инвестиции, и ние решаваме коя да използваме, Адвокатът на ищеца ще трябва да разгледа няколко въпроса и рискове, по-специално в контекста на ЕС. първи, ако договорът е сключен от държава-членка на ЕС, съществува риск от намеса на Европейската комисия от името на ответника, който ще твърди, че договорът вече не е в сила и е заменен от правото на ЕС (въпреки че подобни аргументи все още не са приети). втори, доколкото арбитражът повдига въпроси на правото на ЕС (e.g., Държавна помощ) и този ищец получава значителна сума, съществува риск Европейската комисия насърчава респондента да не плаща. трета, две държави-членки на ЕС, Италия и Чехия, които бяха сключили БИТ, са го прекратили на основание, че BIT в рамките на ЕС противоречат на някои регламенти на ЕС и са добавили разпоредба, изрично изключваща прилагането на клаузата за залез на BIT. В такива ситуации, тъй като държавите са господарите на договора, ищец по BIT вече няма да може да предяви исковете си и Трибуналът ще трябва да прекрати производството.

В заключение, ICSID остава основният форум за арбитражите на държавата инвеститор, по-специално благодарение на своя самостоятелен режим (когато няма място за намеса на националните съдилища) и механизма му за прилагане. Един недостатък на ICSID, въпреки това, е, че ищецът не може да назначава собствени граждани като арбитри, което може да предизвика безпокойство, тъй като ограничава групата от арбитри при предявяване на искове от името на редица образувания, които са граждани на няколко държави, в които обикновено се назначават водещи арбитри.. Адвокатът на ищеца в арбитражи на държавата инвеститор не би имал това ограничение, ако предяви иска по арбитражните правила на UNCITRAL.

Презентация на Петър Полашек, бял & случай, Вашингтон, Постоянен ток, ИНВЕСТИЦИОННА АРБИТРАЦИЯ В ПРАКТИКА: ВИЖТЕ ОТ Вътрешната страна, Конференция на 26 Септември 2015, Женева (YAF, ICC, Kist)

- Оливие Маркуа, сътрудник, Международно адвокатско дружество Aceris International