Kritické možnosti při rozhodování o investování ve státě investora

Žadatelé musí při podání rozhodčího řízení mezi investorem a státem čelit mnoha obtížným rozhodnutím:

za prvé, Navrhovatel se bude muset rozhodnout, zda věc vůbec podá. I když se to zdá jednoduché a zřejmé, je to jedna z nejobtížnějších možností pro společnost, protože přímé vyvlastnění je dnes poměrně vzácné. Je dnes neobvyklé, že stát přijme jediné vyvlastňovací opatření nebo nařízení, a je více pravděpodobné, že hodnota investice se postupem času pomalu eroduje, nebo že některá učiněná rozhodnutí mají negativní dopad na investici. Pro společnost bude těžké rozhodnout se vzdát a jedinou cestou, kterou zbývá, je rozhodovat. V praxi, investor vstoupí do kanceláře svého právního zástupce a vyhledá právní radu, a on nebo ona nepředloží případ několik let, během této doby bude i nadále trávit značný čas a prostředky snahou provozovat své investice. Pouze v případě ztráty veškeré naděje investor přinese případ kupředu.

Druhý, investoři musí řešit dopad, který bude mít arbitráž mezi investorem a státem na jejich investici. Nejčastěji, investoři se domnívají, že se to nějak nějak vyřeší a že musí za každou cenu pokračovat v úsilí o smírné vypořádání, a že zahájení rozhodčího řízení zničí všechny šance na smírné urovnání. Rozhodčí řízení bude mít dopad na investici a je velmi pravděpodobné, jakmile je případ předložen, stát se stává ještě nepřátelštějším vůči investorově investici.

Třetí, Poradce pro investora bude muset posoudit povahu zákonných práv investora podle místního práva, protože místní právo může mít významný dopad na škody v rozhodčím řízení mezi investorem a státem. Pokud investor na projekt nezadal práva, ale spíše měl legální možnost dělat projekt, soud by mohl přiznat náhradu škody na základě hypotetického projektu, který vylučuje část, na kterou investor nezadal práva, což by zase mělo za následek velké snížení škod.

Čtvrtý, za účelem určení, zda podání rozhodčího řízení mezi investorem a státem může poskytnout nápravu, Poradce pro žadatele bude muset určit potenciální žadatele, protože investiční smlouvy udělují statut chráněného investora na základě místa založení právnické osoby. Na úvod, je důležité analyzovat holdingovou strukturu investic, abychom pochopili, které společnosti se podílejí na vlastnictví a kontrole investice přesčas, protože tím budou definováni potenciální žadatelé. Není neobvyklé, že investice je držena prostřednictvím řady jurisdikcí, často pro daňové účely, a pro investory je stále běžnější strukturovat své investice způsobem, který jim poskytne ochranu před smlouvou. Je také důležité, aby žadatelé splnili další základní požadavky, aby měli nárok na ochranu podle smlouvy. Například, Navrhovatel musel investici držet v době údajného špatného činu a smlouva samozřejmě musela platit v době špatného činu.

Další faktory, které je třeba zvážit při podání arbitráže státem investora

Při diskusi o tom, zda předat arbitrážní řízení mezi státem a investorem s právníky, investor bude muset vzít v úvahu také následující faktory:

Poškození: holdingové společnosti často podávají žádosti o investiční smlouvy jako žadatelé, ale to nemusí být nejlepší nápad, když investiční toky neprochází tímto holdingovým subjektem. Pokud podnik nevyčerpal peníze na projekt, nemůže požadovat částky, které byly skutečně investovány.

Důvěryhodnost: skutečný investor, který uplatňuje nárok (tj. skutečný vlastník investice) zvýší důvěryhodnost nároku, ale může mít také negativní dopady, pokud navrhovatel ztratí rozhodčí řízení a proti němu bude udělena náhrada nákladů. Neexistuje žádný způsob, jak z toho a žadatel bude muset zaplatit.

Zdanění: pokud je žadatel holdingovou entitou, existují důležité daňové otázky, které je třeba zvážit předem, má-li být dosaženo významné odměny ve prospěch tohoto subjektu, který by pak musel distribuovat výnosy z podnikového řetězce.

Která smlouva se dovolává: když je v podnikovém řetězci několik subjektů, na které se vztahuje více investičních smluv, a my se rozhodujeme, který z nich se má odvolat, Poradce pro navrhovatele bude muset zvážit několik problémů a rizik, zejména v kontextu EU. za prvé, pokud byla smlouva uzavřena členským státem EU, existuje riziko zásahu Evropské komise jménem odpůrce, který bude argumentovat, že smlouva již neexistuje a byla nahrazena právem EU (ačkoli takové argumenty ještě nebyly přijaty). Druhý, v rozsahu, v jakém arbitráž vyvolává otázky práva EU (např., Státní podpora) a Žadatel obdrží podstatnou částku, existuje riziko, že Evropská komise vyzývá odpůrce, aby neplatil. Třetí, dva členské státy EU, Itálie a Česká republika, který uzavřel BIT, ukončili ji z důvodu, že BIT v rámci EU byly v rozporu s některými předpisy EU, a přidal ustanovení výslovně vylučující použití ustanovení o skončení platnosti BIT. V takových situacích, protože státy jsou vládci smlouvy, navrhovatel v rámci BIT by již nemohl svůj nárok uplatnit a soud by musel řízení ukončit.

Na závěr, ICSID zůstává hlavním fórem pro rozhodčí řízení mezi investorem a státem, a to zejména díky jeho samostatnému režimu (kde není prostor pro zásah vnitrostátních soudů) a jeho vynucovací mechanismus. Jedna nevýhoda ICSID, nicméně, je, že navrhovatel nemůže jmenovat své vlastní státní příslušníky jako rozhodce, což může být problém, protože omezuje skupinu rozhodců při podání žaloby jménem několika subjektů, které jsou státními příslušníky několika zemí, kde jsou obvykle přijímáni hlavní rozhodci. Poradce pro žadatele v rozhodčích řízeních mezi investorem a státem by toto omezení neměl, pokud by žalobu podal podle arbitrážních pravidel UNCITRAL.

Presentation by Petr Polášek, Bílý & Případ, Washington, DC., INVESTIČNÍ ARBITRACE V PRAXI: ZOBRAZENÍ ZE VNITŘE, Konference 26 září 2015, Ženeva (YAF, ICC, CISD)

- Olivier Marquais, Spolupracovník, Mezinárodní advokátní kancelář Aceris